Escrito por: Munay, R.
4/09/2023
No solo el Gobierno criminaliza a los líderes sociales que ejercen su derecho a la protesta como acaba de ocurrir en Tacna, cuando la policía arrebata banderolas y un megáfono y detiene a personas por el simple hecho de protestar contra Dina Boluarte, sino que ahora buscan criminalizar a las organizaciones sociales y a los periodistas que apoyan y respaldan a las protestas sociales de la sociedad civil. Esto se puede advertir en el Proyecto de ley No 5632/2023-PE, presentado el 28 de julio del año 2023.
1. La criminalización de los simpatizantes de las protestas
Como se puede apreciar, lo que propone el Gobierno es en primer lugar modificar el Código Penal, con la finalidad de “tipificar de manera autónoma la colaboración al entorpecimiento del funcionamiento de los servicios públicos y al delito de disturbios”. (pág. 33)
Lo que quiere el gobierno es “Sancionar a los instigadores del delito de disturbio toda vez que, en el marco de las protestas, se han perpetrado como se ha mencionado anteriormente los delitos de disturbios y entorpecimiento a los servicios públicos, ilícitos que muchas veces han sido cometidos a consecuencia de instigación incluso de funcionarios públicos y de comunicadores que utilizando medios de comunicación masivos han convocado a distintas marchas incluso incitando a la violencia”. (pág. 33)
No queda claro que implica para el gobierno incitar a la violencia. No distingue entre medidas de fuerza legítimas y actos de violencia y vandalismo que deben ser sancionados procesados penalmente y sancionados.
Es evidente que todos aquellas ONG y todas aquellas radios que apoyan las protestas sociales “pueden” ser acusadas del delito de colaboración e instigación al delito de disturbios.
2. El problema es que el gobierno considera que todas las protestas son violentas
En un contexto donde el gobierno considera que todas las protestas son violentas, y que no diferencia entre medidas de fuerza protegidas por el derecho a la protesta como puede ser el corte de ruta, y actos de vandalismo y violencia, que no tienen protección constitucional, este tipo de medidas pueden conducir a la criminalización de la protesta.
En efecto, el gobierno insiste en este pedido de delegación de facultades en la generalización de que todas las protestas son violentas:
“Es importante mencionar que, las manifestaciones desarrolladas desde diciembre 2022 a marzo 2023 estuvieron focalizadas en la zona sur del país; y se caracterizaron por el incremento de acciones de violencia con fallecidos y heridos. Se emplearon modalidades como: bloqueos de vías, movilizaciones, incendios, daños a la propiedad pública y privada, entre otros”. (pág. 5)
Sobre el particular se debe decir, que según la Defensoría del Pueblo, ha habido 1327 actos de protesta desde el 7 de diciembre del año 2022 hasta la fecha. Y de ellos solo 153 han sido violentos. Esto dice mucho de la vitalidad del ejercicio del derecho a la protesta, pero también cuestiona una narrativa que generaliza y no distingue los actos de violencia y vandalismo del ejercicio democrático y pacífico del derecho a la protesta en el Perú.
Esto cuestiona una concepción autoritaria desde el poder que no reconoce la legitimidad y la constitucionalidad del derecho a la protesta, y que considera que la protesta en el Perú es sinónimo de violencia, vandalismo, saqueó o terrorismo.
3. En qué consiste el derecho a la protesta y su importancia
Debemos comenzar por entender qué es el derecho a la protesta y su importancia. Sobre el particular el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha dicho que, “El derecho humano fundamental de reunión pacífica permite a las personas expresarse colectivamente y participar en la configuración de sus sociedades”.
Añade que “El derecho de reunión pacífica es importante por sí mismo, puesto que protege la capacidad de las personas para ejercer su autonomía individual en solidaridad con los demás. Junto con otros derechos conexos, constituye también el fundamento mismo de un sistema de gobierno participativo basado en la democracia, los derechos humanos, el respeto de la ley y el pluralismo”.
Finalmente añade que “Las reuniones pacíficas pueden desempeñar un papel fundamental al permitir a los participantes presentar ideas y metas a las que aspirar en la esfera pública y determinar el grado de apoyo u oposición a esas ideas y objetivos. Cuando se utilizan para ventilar quejas, las reuniones pacíficas pueden crear oportunidades para la solución inclusiva, participativa y pacífica de las diferencias”. (Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observaciones Generales No 37, párrafo 1)
4. No toda medida de fuerza en las protestas implica la comisión de delito de disturbios
Lo que se necesita entender es que restricciones o afectaciones a derechos de terceros en ejercicio del derecho de protesta, no constituyen necesariamente actos de violencia. Según la Comisión de Venecia de la Unión Europea, la violencia en una manifestación que implica que sus participantes hagan uso de la fuerza y que esta tenga la intención o el resultado de infligir lesiones en personas o severos daños a la propiedad.
De otro lado, hay que tener en cuenta que no cualquier acto de violencia convierte en violenta una reunión, manifestación y protesta. No debemos confundir la restricción de la libertad ambulatoria con actos de violencia y vandalismo. En otras palabras, una protesta no deja de ser pacífica, no pierde su carácter de pacifica por que se interrumpe una vía pública. Esta confusión alimenta la criminalización de la protesta.
Carlos Bernal Pulido, magistrado actual de la Corte Constitucional de Colombia sostiene que “La mera obstrucción de una vía que cause molestias a los derechos de otras personas o a la rutina no convierte en “no pacífica” a una manifestación”. Y añade que “Sin embargo, de esto no se sigue que exista un derecho fundamental o humano definitivo a obstruir vías, así como tampoco que el Estado carezca de competencia para prohibir la obstrucción generalizada o desproporcionada de vías”.
Y es que es importante reconocer que la afectación de derechos a terceros, es decir, las restricciones del derecho de libertad ambulatoria, ocasionada por la interrupción de una vía pública o de una vía carretera, no necesariamente implica el ejercicio de la violencia. Sabemos que en algunas ocasiones el ejercicio de la libertad de reunión pacífica afecta la rutina cotidiana, por ejemplo, la movilidad vehicular, la peatonal o la actividad económica, e incluso puede llegar a generar molestias o afectar el ejercicio de otros derechos que merecen de la protección y garantía estatal”, por eso, la CIDH ha precisado que “este tipo de alteraciones son parte de la mecánica de una sociedad plural, donde conviven intereses diversos, muchas veces contradictorios y que deben encontrar los espacios y canales mediante los cuales expresarse”.
La CIDH profundizó en esta temática en el informe de su Relatoría Especial de libertad de expresión sobre protesta y derechos humanos de 2019 señalando que:
Las protestas son indispensables para la consolidación democrática y, por lo tanto, constituyen un uso tan legítimo del espacio público como cualquier otro. De esa manera, no pueden suprimirse como forma de garantizar otros usos más rutinarios de estos espacios, como la actividad comercial o la circulación de personas y vehículos. En ese sentido, la CIDH ha destacado que las calles y plazas son lugares privilegiados para la Expresión pública.
Las autoridades deben facilitar la celebración de reuniones, protestas sociales o manifestaciones públicas, garantizándose que puedan ser llevadas adelante, vistas y oídas por el público Destinatario en el espacio elegido por los convocantes, para que llegue el mensaje que los organizadores y los participantes desean difundir. Por ello, como regla general el derecho de manifestarse y protestar incluye el derecho de elegir el tiempo, lugar y modo de hacerlo.
La propia CIDH ha indicado, que ante una posible colisión determinada por el modo de la protesta –cuando supone cortar u ocupar parte de una calzada o ruta- entre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, “corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático”.
El derecho de la protesta es uno de los más importantes fundamentos de la estructura democrática. Es preciso tolerar que las manifestaciones generen cierto nivel de perturbación de la vida cotidiana, por ejemplo, con relación al tráfico y las actividades comerciales, a fin de no privar de su esencia al derecho de reunión pacífica.
Habrá en consecuencia que diferenciar entre restricciones del tráfico, es decir, interrupciones de las vías públicas, ocasionadas por las protestas, de actos de violencia y vandalismo, que si constituyen forma de protestas no pacíficas y que no tienen cobertura constitucional.
5. La difusión de las protestas por la prensa y el apoyo de las ONG está protegida por el derecho a la protesta
La expresión de simpatía o adhesión de periodistas, defensores y de ONGs de la protesta, están protegidas por la libertad de opinión y de información, reconocidos en el artículo 2.4 de la Constitución, por la libertad de reunión consagrado en el artículo 2.12 de la misma carta política, así como por el derecho a la participación política, reconocido por el artículo 2.17 de la Constitución y por el derecho de petición, recogido y reconocido por el artículo 2.20 de la Constitución. Se trata del ejercicio de derechos fundamentales, todos ellos reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos.
El Comité de Derechos Humanos de la Corte IDH es muy claro en este aspecto. Todas las actividades de difusión de una protesta están protegidas. Según está:
“El artículo 21 [del Pacto de derechos civiles y políticos que reconoce la libertad de reunión] y sus derechos conexos no solo protegen a los participantes en el momento y el lugar de celebración de la reunión. También abarcan las actividades relacionadas llevadas a cabo por una persona o grupo fuera del contexto inmediato de la reunión, pero que son fundamentales para que el ejercicio tenga sentido. Por lo tanto, las obligaciones de los Estados parte se extienden a medidas tales como la movilización de recursos por los participantes o los organizadores, la planificación, la difusión de información sobre un evento próximo, la preparación del evento y el viaje para asistir a él, la comunicación entre los participantes antes de la reunión y durante su celebración, las transmisiones de la reunión o desde ella y el viaje de vuelta tras su finalización. Estas actividades pueden, al igual que la participación en la propia reunión, estar sujetas a restricciones, pero estas deben ser muy limitadas. Además, nadie debería ser acosado o sufrir otras represalias por su presencia en una reunión pacífica o su adhesión a ella”. (Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observaciones generales No 37, párrafo 33).
Sobre el caso concreto de los periodistas, de las ONG’s y de los defensores el Comité de Derechos Humanos ha dicho:
“30. El papel de los periodistas, los defensores de los derechos humanos, los observadores electorales y otras personas que participen en la vigilancia de las reuniones o la presentación de información al respecto reviste especial importancia para el pleno disfrute del derecho de reunión pacífica. Esas personas tienen derecho a la protección en virtud del Pacto. No se les puede prohibir o limitar indebidamente el ejercicio de esas funciones, en particular en lo que respecta a la vigilancia de los actos de los agentes del orden. No deben ser objeto de represalias ni de otro tipo de acoso, y su equipo no debe ser confiscado ni dañado. Aunque se declare ilegal o se disperse una reunión, ello no anula el derecho a vigilarla. Es una buena práctica que las instituciones nacionales independientes de derechos humanos y las organizaciones no gubernamentales vigilen las reuniones”. (Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observaciones generales No 37, párrafo 30)
6. Necesidad de aprobarse estas normas por el procedimiento legislativo de formar pública y transparente
El Gobierno pide delegación de facultades que muy bien puede discutirse en el Congreso, pues no son normas especialmente técnicas que demandan una experticia. En efecto, los Decretos Legislativos son una institución normativa que intenta responder legislativamente a situaciones y problemáticas complejas. Según Montero Gibert, estas situaciones están caracterizadas por las dificultades específicas que presenta la regulación de una materia acusadamente técnica. En aquellos casos, se considera que la Administración está en un mejor situación -léase infraestructura y servicios de asesoría- para realizar la parte más técnica de la labor legislativa y en consecuencia, se delega en ella a este respecto, imponiendo unas directrices a seguir y unos límites, materiales y temporales, para su actuación.
Si el Congreso es un foro de ideas y de debate en función del interés del pueblo es porque el acto legislativo debe ser por definición público, de cara a la ciudadanía. Esta condición del proceso legislativo asegura la participación ciudadana, en la medida que facilita el acceso a la información a través de la prensa, de las sesiones públicas, de la invitación a sectores representativos o interesados por la legislación para ser consultados, etc.
¿Por qué es importante el carácter público del procedimiento? Dicho procedimiento es importante en tanto que se presenta como el medio para que la ciudadanía conozca de los temas en debate, pueda hacerse sus propias convicciones y eventualmente tomar parte en el debate nacional sobre las materias legislativas que el Congreso debe modificar o regular. Se trata de que el ciudadano conozca directamente lo que sus representantes elaboran, las circunstancias y los elementos que debaten para llegar a sus conclusiones. Supone, asimismo, el control ciudadano de la conducta y trabajo de su representante. En una época de creciente desprestigio del Parlamento, éste es un acto que alienta la credibilidad en esa institución.
La condición de estar resolviendo sobre materias públicas que afectan a toda la ciudadanía hace imprescindible que el procedimiento sea también público. La única excepción es cuando la materia, por su naturaleza, obliga a la sesión secreta, se trata de temas estatales, usualmente vinculados a la seguridad nacional y/o a asuntos internacionales confidenciales o secretos. En este último caso la ciudadanía, a través de las elecciones, ha confiado en sus representantes parlamentarios el derecho de conocer, revisar y eventualmente confirmar o modificar normas de carácter secreto.
La apropiación de las facultades legislativas por parte del Ejecutivo y la abdicación de las funciones del Congreso, tal como ocurre regularmente, impiden que este terreno público de debate sea utilizado. La discusión la tienen en privado -por no decir en secreto- los gabinetes de los ministros, siendo los asesores (y usualmente los asesores externos de los asesores) quienes no tienen mandato popular ni pueden ser objeto de la crítica o del escrutinio público como los representantes, lo encargados de elaborar los decretos legislativos. Si existen o no grupos de presión o loobys para conseguir una u otra norma, o para conseguir una modificación de lo establecido para beneficiar a tal o cual negocio, nunca lo sabremos. Y es muy probable que muchas veces ni siquiera los ministros o el propio presidente, quienes suscriben los Decretos Legislativos y de urgencia, lo sepan.
